外资并购中垄断的法律风险防范

时间:2010-3-11 浏览:

随着我国市场环境的优化和外资优惠政策的实施,跨国公司对华投资方式出现一些新情况,主要是从合资、合作到独资建厂,再到大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。外资并购的这种发展已经隐隐达到垄断,直接威胁到我国相关产业发展和民族品牌的生存。我国反垄断立法起步较晚,此前对于外资并购的这种发展缺乏法律上的规范和限制。2007年8月30日通过的并将于2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》(下简称《反垄断法》)无疑为我国的公平市场竞争环境提供了最有利的保障,其亦将对外资并购业务产生深远的影响。笔者在此试结合《反垄断法》施行前后的法律规定对外资并购中垄断的法律风险进行简要的介绍。

  (一)《反垄断法》施行前我国相关的反垄断法律法规规定

  《反垄断法》施行前我国反垄断的相关立法是在经济体制改革以来颁布的一些条文,以及全国人大常委会逐步颁布的一些涉及反垄断的法律,其中涉及外资并购的主要是由中华人民共和国商务部第7次部务会议修订通过,于2006年9月8日起施行的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下简称《规定》)。

  根据《规定》,并购方在中国营业额超过15亿元人民币;或1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;或并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;或并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%的必须报经国家商务部、国家工商行政管理总局审查。可见,商务部及国家工商行政管理总局是审查产业垄断的主管部门。但从此前外资并购中国境内企业的实例来看,尚未有因涉及行业垄断而不被商务部和国家工商总局批准的实例存在。

  (二)《中华人民共和国反垄断法》的相关规定

  根据《反垄断法》,垄断行为主要有三种,即:1.经营者达成垄断协议;2.经营者滥用市场支配地位;3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。其中, “经营者集中”包括以下三种情形:(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性的影响。

  《反垄断法》明确规定:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作”,并规定“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。” 反垄断执法机构有权依法对涉嫌垄断行为进行调查。

  此外,《反垄断法》规定,对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这就意味着今后我国对涉及国家安全外资并购要进行两种审查。尽管商务部有关人士曾表示不会轻易启动国家安全审查程序,但根据《反垄断法》今后审查产业垄断的主管部门将不再是商务部。

  (三)防范外资并购垄断风险的对策

  1. 并购前审慎调查,选择合适的并购对象。

  由于《反垄断法》的出台,《关于外国投资者并购境内企业的规定》的一些规定势必因之失效。尤其是对涉及国家安全外资并购要进行两种审查的规定,必然影响外资并购对象的选择。可以预见,今后外资会将目光更多地放在国家安全领域之外的其它领域,也即是说,为在中国取得垄断地位,外资可能会打“国家安全”的擦边球。今后,能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业等极可能将成为外资并购的重要领域。

  2. 认真研究中国法律的相关规定,从法律上评估并购的可能性。

  《反垄断法》在一定程度上对外商并购中国企业过程中实施的垄断行为加以严格的限制,借以避免产业垄断的产生。但《反垄断法》的规定仍然过于笼统,许多原则上的规定仅对实践具有指导作用,要更好的规范外资并购仍有待于实施细则的出台。对于诸如联合持股、通过国内企业间接持股的方式,以及通过成立诸多的中小公司进行化整为零的蚕食并购,进而绕过政府审批或法律限制等外资的曲线并购方式的规范限制也仍有待于实施细则来完成。因而,只要跨国公司在收购中国相关企业时,严格遵守中国法律法规,理清法律关系、作好相应保护措施,垄断风险是完全可以避免的。

  3. 借助并购顾问和其他中介机构.

  投资咨询公司、会计师事务所、律师事务所等并购顾问往往具有优秀的专业素质,丰富的经验,对相关法律法规的规定有着深入的了解,在尽职调查、起草并购协议、监督合同履行方面有很大的优势。借助这些并购顾问的帮助可以最大限度地避免企业的风险,成功地完成对目标企业的并购。

  《反垄断法》的出台说明我国已在制度上加大了反垄断的力度,以确保市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益。我国反垄断法确立了市场竞争的基本规则,这也将同时为中外投资者提供更好的投资环境,不但不会影响中国的外资政策,还会更有利于吸引外资,有利于深化中国与各国的经济合作。随着越来越多的外商来中国投资,并购行为将会更加复杂。我们期待《反垄断法》能够在预防和制止垄断行为,维护市场竞争秩序的同时也能促进外资的引进,提高外商对中国企业的并购效率与成功率,使企业真正做大做强。

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