[ 案情 ]
2006年3月，被告中国联合通信有限公司隆回分公司（以下称联通隆回分公司）为拓展联通业务需要，拟向社会招募集团营销经理。原告谭晓峰通过招聘考试后，联通隆回分公司授权其从事营销代理工作，对外称为联通隆回分公司集团营销经理，约定试用期一年，试用期月工资为200元，上班时间为每天8:30至17:30。为工作方便，联通隆回分公司为谭晓峰制作了工作牌及业务名片，双方当时未签订书面合同或协议。根据被告中国联合通信有限公司邵阳分公司（以下称联通邵阳分公司）制定的《集团营销经理佣金组成及规则》，集团营销经理的劳动报酬即业务代理佣金为：基本固定代理费400元+话费提成+日常工作考核积分奖罚+销售积分奖励+C网销售爬坡奖励+团队带队奖励+特殊奖励+超越杯奖励+其他补贴。按照被告联通隆回分公司的制度规定，原告谭晓峰等集团营销经理每天8:00必须到公司签到开会，内容为传达国家有关电信政策及公司有关规定、交流信息、总结工作、布置任务，然后按照各自的工作任务去落实，劳务报酬由联通邵阳分公司按月以业务代理佣金的形式代为扣除营业税及个人所得税（按7.5%的税率标准计税）后发给集团营销经理。2006年11月，谭晓峰因业绩突出，联通隆回分公司授权其为隆回司门前片区的业务代理人即片区服务经理，并以被告的名义从事宣传、销售电信业务及为客户提供相关服务。联通隆回分公司制定了《隆回分公司片区服务经理管理执行方案》，根据该方案，片区经理的薪酬为：基本工资700元+绩效工资+补贴，谭晓峰的报酬仍以业务代理佣金的形式扣除税款后由联通邵阳分公司按月发放。2007年12月，联通隆回分公司根据联通邵阳分公司的要求，与谭晓峰等所有营销及片区服务代理人员补签了《中国联通邵阳分公司个人业务代理合作协议》（以下简称代理协议），该《代理协议》系被告拟制的格式合同，其中协议第一条为：自本协议生效之日起，甲方（联通隆回分公司）授权乙方（谭晓峰）以甲方业务代理人的名义宣传、销售甲方的电信业务，为甲方客户提供相关的服务。协议第二条为：上述授权期限为2006年12月30日起到2007年12月30日止。协议第三条为：根据乙方发展综合业务数量，提供服务的数量、质量和效果，甲方按照有关代理销售办法核定乙方代理费。甲方代为征收乙方劳务报酬的营业税和个人所得税。该协议同时还规定了营销代理、服务代理可开展甲方综合电信业务的范围，甲、乙双方的权利、义务等内容。协议第十条为：协议终止的条件为授权期限届满，乙方达不到甲方考核制度及其他相关规定的要求等。协议第十一条第一款为：甲、乙双方之间仅建立业务代理合作关系，不存在劳动关系。2008年1月23日，联通隆回分公司以谭晓峰的业务代理未达到有关考核规定和双方业务代理合作到期为由，终止了双方的代理合作关系。此后，谭晓峰以联通隆回分公司无故辞退为由提起劳动仲裁和诉讼，要求认定其与联通隆回分公司形成事实劳动关系，支付其社会保险费、经济补偿金及加班工资等。
[ 争议 ]
一种观点认为，双方形成事实劳动关系。首先，双方约定试用期，是劳动关系的典型特征；其次，联通隆回分公司对谭晓峰等集团营销经理实行了严格的管理，包括工作时间的限制、固定的底薪、定期的业绩考核等等，都具备了劳动关系的法律特征。因此，双方构成事实劳动关系。
第二种观点认为，双方属于委托代理关系。一方面，合同或协议是确定双方权利义务关系的直接依据，协议中明确约定了双方属于委托代理关系，不会因任何因素构成劳动合同关系，纵观协议的各项约定，也均是围绕授权与代理进行；另一方面，联通隆回分公司要求谭晓峰等集团营销经理公司的规章制度，接受和服从公司的管理、监督、考核等，是为了提高代理人的素质和工作质量，以达到一个代理人必备的要求，并无不当，况且，联通隆回分公司充分尊重了代理人在授权范围内的独立性和自主性。
[ 评析 ]
笔者同意上述第二种观点，即双方属于委托代理关系。理由如下：根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中，联通隆回分公司根据通信行业工作特点及要求，将其经营的综合业务授权委托给谭晓峰等代为实施，是通信行业劳务用工的一种形式，不违背有关法律规定。谭晓峰在从事营销及片区服务代理过程中，是接受联通隆回分公司的委托以营销业务代理人或片区服务业务代理人的身份，对外从事业务活动，其从联通邵阳分公司领取的劳务报酬为代理佣金（代理费）且依法缴纳营业税及个人所得税。所谓佣金，是中间人在商业活动中为他人提供劳务而所得到的报酬与劳动工资有本质区别。由此可见，双方是平等主体之间的委托代理合同关系。2007年12月，双方所补签的《代理协议》，更进一步明确了双方系委托代理关系的事实，该《代理协议》是双方真实意思表示，且已实际履行，应为合法有效。因此，谭晓峰与联通隆回分公司或联通邵阳分公司未形成事实劳动关系。联通隆回分公司根据《代理协议》规定，于2008年1月终止了双方的委托代理关系，未构成违约。
另外需要指出的是，近年来，类似的纠纷屡见不鲜，保险、电信、邮政、信用社等众多行业和单位都习惯采取委托代理的方式来拓展业务，相关的法律法规对此也进行了规范。但在实践中，同行之间或行业之间的竞争日趋激烈，为了追求更高的效益，同时，也为了防止业务人才的流失，各单位对与自己签约的代理人进行了较为严格的管理，这种管理模式掺杂了许多带有劳动关系特征的内容，一旦出现纠纷，法律关系模糊。笔者认为，此类纠纷应当遵循"事实优先原则"，合同的形式不应当成辨别是劳动关系还是委托代理关系的主要因素，不能一律认定签订代理协议与单位之间存在的就是委托代理关系，否则，那些借代理合同之名存在的事实劳动关系得不到劳动法的调整，对劳动者而言极不公平。受到了公司制定的各种规章制度的约束，却享受不到员工应有的待遇，无法享受社会保险和公司福利。
